今年1至6月，美国海关与边境保护局(以下简称“美国海关”)以使用“强迫劳动”生产为由，接连对中国的西红柿、棉花、海产品、硅粉及其下游产品签发暂扣令。事实上，美国海关对使用“强迫劳动”生产的产品发布暂扣令的历史由来已久，但之前被使用的频率并不高。在过去30年中，美国海关涉及中国产品的暂扣令总共也只有44个。目前美国海关发布的有效的50个暂扣令中，针对中国产品的就有36个，比例高达70%，其中12个是2020年后发布的。所有针对中国产品的暂扣令中，绝大部分都是针对特定公司的特定产品，但是最近三次针对棉花、西红柿、硅粉及其下游产品的暂扣令涉及到的实体范围和产品范围都非常广泛，影响也很大。
种种迹象表明，“强迫劳动”有可能会成为除了“337调查”、保障措施、反倾销和反补贴调查外，美国对华贸易壁垒中一种新的常规手段。“强迫劳动”作为非关税贸易壁垒，杀伤力非常巨大，它凭借暂扣令可以把相关产品完全排除在美国大门之外，而且还可能会牵扯到该产品的下游产品以及其他国家转运或者使用该产品加工后的货物。除非美国海关撤销，暂扣令是没有终止日期的。
法律依据
根据美国《1930年关税法》第307节规定，禁止将全部或部分由强迫劳动或契约劳动包括强迫童工所开采，种植或者生产的外国产品进口至美国，除非该产品的进口是为了满足美国国内的消费需求。2016年2月，美国时任总统奥巴马签署《2015贸易便利和贸易执行法案》，删除了上述除外条款，明确禁止在任何情况下进口全部或部分由罪犯、强迫劳动或契约劳动所生产的外国产品。从那时开始，美国海关着手建立起内部专职部门和智库，用于执行“强迫劳动”的相关工作。
在判断某一企业或者某一产品或者某一地区是否存在“强迫劳动”的情况时，美国海关拥有很大的自由裁量权，只要美国海关可获得信息合理但并非结论性的显示货物是由“强迫劳动”制造的，这些货物进口到美国就会面临进口禁令的风险。美国海关可以指示海关工作人员扣留含有这些产品的货物，包括在第三国转运或者加工后的货物。
执行措施及应对
当美国海关确定某一企业或者某一产品或者某一地区存在“强迫劳动”的情况时，通常是通过发放暂扣令的方式，以达到将含有“强迫劳动”的商品禁止进入美国的目的。但有时候美国海关也会通过发出海关申报单28信息请求或者进行风险分析和调查评估的方式来审查更多的相关信息。
对于已经被扣押的货物，进口商有两个选择：一是把被扣押的产品转运到非美地区，二是在三个月内通过向美国海关提交相关文件来证明货物并没有使用“强迫劳动”生产。如果在三个月内被扣押的货物既没有转运也没有被证明没有使用“强迫劳动”生产，美国海关就会销毁该货物。
由于美国海关的审查非常苛刻，并且把举证的责任全部转移到进口商，进口商需要出口商以及出口商的上游供应商来配合提供完整的证据链，其中一个环节没法证明也就没法满足美国海关的审查要求。因此，被扣押货物的企业应该尽快寻求专业律师的帮助，并在专业律师的指导下，协调供应商提供一切有用的证明文件。当然，也需要做好没有通过美国海关审查得不到放行而需要把货物转运至第三国甚至运回国内的准备。由于在证明资料是否充分的认定上，美国海关具有很大的自由裁量权，如果出口商和进口商认为美国海关的审查存在法律上的问题，也完全可以通过美国国际贸易法院寻求救济。
预防建议
对于目前还没被列入暂扣令的敏感地区、敏感行业中的企业也应该十分警惕，提前做一些预防措施，一旦产品被列入禁令的范围，也不会措手不及。笔者从实践中总结了一些经验供参考：
一是建立健全可信赖的材料溯源系统。由于暂扣令都是针对特定公司或者特定地区的产品，因此企业需要通过内部具有逻辑性的跟踪系统和相关单据来证明产品中使用的材料的来源。这是通过美国海关审查的前提条件。
二是加强对供应链的管理和风险评估。应当注重对公司上游供应商的审查，尤其是对于产地、来源难以查明或者证明材料不清晰的原材料，更应当通过尽职调查明确其材料的具体来源。对于供应链中所涉及的产品本就属于美国执法机构关注的高风险产品，企业应当了解供应链中产品的来源以及最终发往的地区，定期排查风险。
三是优化合同条款。在对上述供应链实施尽职调查存在较大困难时，可以通过在合同中增加特定的合规承诺条款对企业进行一定程度上的保护。同时还可以增加当被相关机关调查时须尽力配合提供相关材料的承诺条款。
四是有条件的企业可以找欧美认可的权威的第三方机构做专项审计或者认证，得到第三方机构的认可，无论在客户或者调查机关面前都会有不少加分。
五是完善企业合规制度。加强企业内部合规建设，完善相关方面的合规程序并在日常中严格执行。通过合规程序，企业能够定期对供应链进行审查，保障供应链的安全性。同时，相关合规程序也可以帮助企业在发现违规交易行为时及时采取相关决策，启动风险预案，并妥善应对执法部门可能开展的调查。
面对美国使用“强迫劳动”作为贸易壁垒时，企业要提升认知，提前布防，制定个性化战略，以降低企业的合规风险，保护企业的利益和声誉，保持和提升企业的竞争力。
（作者系上海市海华永泰律师事务所高级合伙人）
